Associazione Fornitori Ospedalieri Regione Puglia

Vivilasanità – Intervento di Nicola Roberto Toscano – Avvocato giuslavorista – Possibili strumenti di riequilibrio dei poteri contrattuali

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Abuso di posizione dominante e nullità di protezione

 

 

Possibili strumenti di riequilibrio dei poteri contrattuali

 

Nelle attuali dinamiche commerciali si impone la ricerca di nuove e moderne prospettive di reazione alle situazioni di soggezione a posizioni dominanti, in aggiunta o in alternativa ai rimedi civilistici ordinari.

 

 

 

di Nicola Roberto Toscano, Avvocato giuslavorista e Cultore di Diritto del Lavoro presso l’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro

 

Il mercato della fornitura di beni e servizi di tipo ospedaliero vede la diffusa operatività di gruppi imprenditoriali di rilevanti dimensioni economico-commerciali, i cui interlocutori, siano essi acquirenti finali o intermediari come gli agenti di commercio, si ritrovano il più delle volte a dover subire di fatto condizioni contrattuali imposte e squilibrate, in conseguenza del netto sbilanciamento dei rispettivi poteri contrattuali.

Gli strumenti civilistici classici invocabili in siffatte situazioni – come l’art. 1341 c.c., in base al quale l’efficacia delle condizioni generali del contratto è subordinata alla conoscenza o alla potenziale conoscibilità con l’ordinaria diligenza da parte del contraente che non le abbia predisposte, l’art. 1343 c.c. circa l’illiceità della causa del contratto o, ancora, l’art. 1354 c.c., che prevede la nullità del contratto cui venga apposta una condizione contraria a norme imperative, ordine pubblico o buon costume – non forniscono invero un adeguato schermo protettivo per il contraente debole, diversamente da quanto accade nel sistema normativo specifico dei contratti di lavoro subordinato.

Per altro verso, l’elenco delle ipotetiche clausole vessatorie di cui al secondo comma del citato art. 1341 c.c. (limitazioni di responsabilità; facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione; decadenze a carico dell’altro contraente; limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni; restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi; tacita proroga o rinnovazione del contratto; clausole compromissorie; deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria) non costituisce un effettivo strumento di riequilibrio dei poteri di forza, stante l’agevole superabilità con il sistema della doppia firma che ne salvaguarda la validità.

Parimenti difficili da percorrere, nella pratica, sono gli strumenti di reazione fondati sui vizi del consenso al momento della stipula del contratto (dolo, errore e violenza).

Su tali premesse, ci si ritrova spesso a riflettere sull’utilizzabilità di forme di tutela di più ampio respiro basate sul generale divieto del cd. abuso della posizione dominante. Tale condizione si verifica allorquando un’impresa sia di fatto in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato, trovandosi nella condizione di poter agire in maniera del tutto indipendente rispetto ai propri concorrenti, ai clienti ed ai consumatori (cfr., sulla nozione di posizione dominante, Cons. Stato, Sez. VI, Sent. 15/05/2015, n. 2479; Cons. Stato, Sez. VI, Sent. 14/03/2000, n. 1348).

La fattispecie è regolamentata dall’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in base al quale è incompatibile con il mercato interno lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante su di esso o su di una sua parte sostanziale, nella misura in cui il comportamento tenuto risulti pregiudizievole rispetto al commercio tra Stati membri.

Sulla base di tale disposizione, lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante risulta tassativamente vietato. In particolare, le pratiche non ammesse sul mercato variano dall’imposizione diretta o indiretta dei prezzi d’acquisto, di vendita o di altre condizioni di transazione non eque alla conclusione di contratti a condizione che vengano accettate prestazioni supplementari che, per propria natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun giustificato nesso con l’oggetto dei contratti stessi (ad esempio, nelle cd. vendite abbinate o aggregate, un cliente, pur desiderando un solo prodotto, è costretto ad acquistarne altri per ottenere il primo).

La normativa richiamata trova simmetrico riscontro nell’art. 3 della Legge 10 ottobre 1990, n. 287, con la diretta conseguenza che anche la Legge italiana condanna fermamente l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o di una sua parte rilevante.

Tale abuso, a seconda del comportamento assunto dall’impresa, potrà essere distinto in abuso di sfruttamento, laddove la condotta tenda a ledere la clientela (consumatori o imprese intermedie), e abuso di impedimento, qualora la condotta sia finalizzata a recare un pregiudizio direttamente alle imprese concorrenti.

Nel descritto quadro, si suggeriscono taluni indici rivelatori di posizione dominante, come il caso in cui un’impresa detenga, per un periodo di tempo rilevante, una quota di mercato nella misura pari al 70% o, nell’ipotesi in cui un’impresa possegga una quota di mercato contenuta tra il 40% ed il 70%, il possesso da parte della medesima di ampie risorse produttive o di una rete commerciale avanzata ed efficiente, con derivante capacità di fronteggiare abilmente l’incremento di domanda.

Venendo poi alla casistica più diffusa di violazione della disciplina esaminata, un risvolto tipico, incidente direttamente sulla conclusione del contratto, riguarda l’imposizione, diretta o indiretta, di prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali non eque o ingiustificatamente gravose.

In questi casi, la vittima di abuso della posizione dominante potrà invocare tale fattispecie per provare a scardinare gli effetti del disequilibrio imposto, a mezzo azioni di nullità o annullabilità (sull’intero o su alcune parti del contratto),  oltre a quelle per il risarcimento dei danni patiti.

In tale contesto e più nello specifico, uno degli strumenti che ha trovato maggiore efficacia è quello della cd. nullità di protezione, introdotto al fine di tutelare la parte contrattuale più debole rispetto a clausole abusive e precipuamente sbilanciate contenute nel contratto sottoscritto. La nullità de qua può essere fatta valere unicamente dalla parte debole dei contraenti, pur essendo comunque rilevabile d’ufficio (cfr., sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione, Cass. S.U. 12 dicembre 2014, n. 26243).

La rilevabilità d’ufficio, dunque anche indipendentemente dall’utilizzo da parte del contraente interessato perché leso, si giustifica perché risponde innanzitutto ad un interesse dell’ordinamento che l’esercizio dell’autonomia privata si estrinsechi in maniera corretta, ordinata e ragionevole. La nullità di protezione è stata perciò valorizzata non solo quale mezzo di bilanciamento tra tutela dell’autonomia privata e tutela del contraente debole al fine di correggere la realizzata asimmetria, ma anche e soprattutto quale strumento di tutela del mercato, di talché possa essere così ripristinata una situazione di concorrenza a tutela della generalità dei soggetti destinatari dell’abuso di un potere contrattuale, che siano questi contraenti deboli o semplicemente ipotetici professionisti concorrenti. A fronte, pertanto, del rimedio dell’annullabilità (idoneo a “curare” l’assenza di consenso consapevole di una determinata controparte contrattuale), la nullità di protezione è altresì in grado di ristabilire di rimando l’interesse pubblico al corretto funzionamento del bene giuridico “mercato”, in conformità ai valori della concorrenza e dell’utilità sociale che si desumono dall’art. 41 Cost.

Infine, tra i testi normativi che prevedono le nullità di protezione ed in riferimento al divieto di abuso di dipendenza economica nel contratto di subfornitura, merita una particolare menzione l’art. 9, co. 3, Legge n. 192 del 18 giugno 1998, alla stregua del quale il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica è nullo, con la conseguenza che nulle saranno le clausole contrattuali ingiustificatamente gravose apposte al contratto stesso. Sul punto, recentemente, il Tribunale di Roma, sez. XVII, nella sentenza n. 2393 del 11.02.2022, ha chiarito che ai fini della configurazione dell’abuso sarà necessario “indagare se lo squilibrio dei diritti ed obblighi delle parti sia eccessivo, essendo il contraente che lo subisce privo di reali alternative economiche sul mercato” ed “indagare la condotta contraria a buona fede ovvero l’intenzionalità di una vessazione perpetrata sull’altra impresa”.

In definitiva, pur rendendoci conto della difficoltà di costruire in concreto la prova non tanto della posizione dominante, quanto del fatto che la stessa abbia fondato una condotta definibile in termini di abuso, tale istituto è senz’altro meritevole di approfondimenti esegetici ed applicativi quale possibile strumento – specie nelle più evolute dinamiche commerciali – di manutenzione e riequilibrio di relazioni contrattuali in corso ovvero di possibile reazione risarcitoria a conclusione delle stesse.

 

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Periodico Vivi La Sanità

 

 

 

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