L’AFFIDAMENTO DIRETTO NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

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L’AFFIDAMENTO DIRETTO NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

L’art. 50, comma 1, lett. a), D. Lgs. n. 36/2023 dispone che “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:

150. a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
151. b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;……”.

L’affidamento diretto consiste secondo quanto precisato dall’allegato I.1 art. 3, comma 1, lett. d) al D. Lgs. n. 36/2023, “nell’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice;”.

Il legislatore ha fornito una definizione di “affidamento diretto” precisando che non si tratta di una procedura di gara. Il RUP può pertanto decidere di scegliere direttamente l’operatore economico e negoziare direttamente con quest’ultimo, oppure può decidere di mettere a confronto più operatori economici ma comunque la scelta è operata dal RUP in modo discrezionale in quanto nell’affidamento diretto non vi sono dei criteri di selezione a differenza delle altre procedure di gara previste dal Codice.

Sulla questione è intervenuto il Consiglio di Stato (Sentenza, Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 503 del 15/01/2024) precisando che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri  per la selezione degli operatori economici non trasformano l’affidamento diretto in una procedura di gara, né, tali attività abilitano i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

Il RUP dovrà pertanto avere riguardo ai requisiti qualitativi e quantitativi che la norma individua nelle “documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali”. E’ stato eliminato il riferimento alle esperienze “analoghe” rispetto all’oggetto del contratto che si andrà ad aggiudicare. Si è voluto in questo modo ampliare il novero delle possibilità in capo al RUP che avrà modo di valorizzare eventualmente anche esperienze pregresse dell’operatore economico non necessariamente analoghe. Ovviamente fermo restando il rispetto dei requisiti di ordine generale e speciali se previsti. La soglia prevista dal codice è di € 150.000 per i lavori e € 140.000 per i servizi e forniture.

L’articolo 49 del D. Lgs. n. 36/2023 dispone che gli affidamenti dei contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione. Il comma 2 dell’art. 49, D. Lgs. n. 36/2023 precisa “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

L’art. 49 del D. Lgs. n. 36/2023 prevede che tutti i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie debbano rispettare il “cd. principio di rotazione”, ossia il divieto di affidare due contratti consecutivi al medesimo operatore economico se questi rientrano nella stessa categoria di opere, nello stesso settore di servizi o nello stesso settore merceologico.

Di recente il TAR Catania (TAR Sicilia, Catania, Sezione Prima, Sentenza n. 1099 del 19/03/2024) precisa che i due consecutivi affidamenti fanno riferimento a quello da aggiudicare e a quello immediatamente precedente con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento e non il terzo affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, osserva il TAR, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente.

Il “principio della rotazione” conosce delle ipotesi di deroga, fondate alternativamente:

1. sulla ripartizione in fasce di importo degli affidamenti da parte della Stazione Appaltante, purché questa sia stata effettuata in un apposito regolamento (art. 49, comma 3);

1. sull’apertura a tutti gli operatori economici dell’indagine di mercato, applicabile solo alla procedura negoziata e non anche agli affidamenti diretti (art. 49, comma 5);

1. sull’esiguità dell’importo (art. 49, comma 6);

1. su casi motivati con riferimento a delle ipotesi predeterminate dalla legge, che sono la struttura di mercato, l’effettiva assenza di alternative e l’accurata esecuzione del contratto (art. 49, comma 4).

Per completezza occorre precisare che la normativa consente, in casi debitamente motivati quando non sussistano alternative effettive, avuto riguardo alla struttura del mercato di riferimento, che il contraente uscente possa essere individuato quale affidatario diretto ove però abbia accuratamente seguito il precedente contratto. Ulteriore deroga al principio di rotazione è rappresentata dal limite di € 5.000 al di sotto del quale è possibile per l’amministrazione non applicare il divieto di affidamento. In tal modo tale limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450, della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sotto soglia di beni e servizi.

Altro elemento caratterizzante l’affidamento diretto rispetto agli altri procedimenti di affidamento previsti dal Codice è la forma del contratto. In linea generale l’articolo 18 del Decreto Legislativo n. 36/2023 dispone che il contratto pubblico debba essere stipulato, a pena di nullità, in forma scritta.

Il Codice contempla quattro forme distinte di stipulazione del contratto:

1. modalità elettronica;
2. forma pubblica amministrativa;
3. atto pubblico notarile informatico;
4. scrittura privata.

Nel caso delle procedure negoziate e nel caso dell’affidamento diretto il contratto è stipulato “mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014”.

È quindi evidente che laddove l’amministrazione decidesse di procedere tramite affidamento diretto e quindi in assenza di una procedura di gara, sia possibile disciplinare i relativi rapporti obbligatori con l’affidatario tramite lo scambio di corrispondenza nelle dovute forme e secondo quanto prescritto dal codice dei contratti.

La Dott.ssa Rosanna Lacapra ringrazia il Dott Zagaria Giovanni del contributo formativo .