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In risposta ai seguenti quesiti posti da una ns. associata, si allegano risposte ricevute dallo Studio legale Nocco e dal dr. Marolla, Responsabile progetto sviluppo e diffusione EmPULIA:
I quesito
Gare telematiche EmPULIA: 

Sappiamo che le amministrazioni appaltanti, per certe tipologie di procedure di gara, possono selezionare ed invitare solo alcuni operatori economici (minimo 5/6) dalle categorie merceologiche di riferimento. 
1)	In che modo si dovrebbe dare notizia alle altre Imprese iscritte nella stessa categoria e non invitate? 
2)	Come potrebbe essere garantita e trasparente, l’alternanza nelle Imprese invitate?
3)	Spesso, con le gare telematiche di EmPULIA, al termine della procedura di gara, si riceve la comunicazione di aggiudicazione provvisoria con il nome dell’Impresa aggiudicataria e, talvolta, il prezzo complessivo di offerta. Per conoscere il dettaglio dei prezzi, alcuni uffici amministrativi, permettono di visionare, di prendere nota dei prezzi presentando una semplice richiesta di visione degli atti di gara; altri, invece, scoraggiano l’interlocutore dicendo che si tratta, comunque, di accesso a documenti riservati, che necessita di autorizzazione del direttore, del pagamento di bolli e costi per le fotocopie dei documenti. A questo punto Le chiedo: 
- l’Impresa ha diritto di visionare i documenti di offerta con una semplice richiesta? 
- Inoltre perché, nelle delibere di aggiudicazione, non vengono direttamente pubblicati tutti i singoli prezzi di offerta?  
- Infine, perché non pubblicare e rendere visibili a tutti i fornitori, anche di altre categorie merceologica, le delibere ed i prezzi di aggiudicazione?

II quesito 
Nella determina dell’ASL Bari è riportata l’aggiudicazione, per una trattativa di acquisto di prestazioni sanitarie domiciliari al prezzo più basso, in favore di Chi non ha il prezzo più basso giustificandolo con la qualità del curriculum dell’Operatore.
-	Si chiede: E’ possibile in trattative con aggiudicazione al prezzo più basso, in cui talvolta è richiesto il curriculum degli operatori per valutarne l’esperienza, aggiudicare, secondo un criterio diverso da quello del prezzo?

RISPOSTA STUDIO LEGALE NOCCO

Ai quesiti da Voi postimi con nota del giorno 26.02.2014   rispondo come di seguito. 

I quesito

1 - In alcuni casi previsti espressamente dal codice degli appalti ( art. 57 d.lgs 163/2006 ) è possibile fare ricorso (senza previa pubblicazione del bando di gara) alla procedura negoziata ( trattativa privata ): in questa procedura  i concorrenti vengono scelti e invitati alla gara di appalto, dalla stazione appaltante: a questo tipo di gare devono essere invitate almeno 5 aziende («se sussistono aspiranti idonei in tale numero»). Nel fare ricorso a questo tipo di procedura -  le ragioni del ricorso a tale procedura devono essere espressamente indicate  nell’atto deliberativo – devono essere  rispettati  i  principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di proporzionalità, di trasparenza, e di  rotazione,  espressamente menzionato, dall’art. all’art. 57, co. 6, del Codice.  Nella procedura in disamina non è previsto per le stazioni appaltanti alcun obbligo di pubblicità preventiva:  mentre è previsto l’avviso di post-informazione sull’esito della procedura: la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura deve essere effettuata in modi diversi a seconda dell’importo della  fornitura, e della legislazione regionale,  ma sicuramente l’avviso va fatto sul profilo del committente.

2 – Nella procedura negoziata nella quale la scelta dell’operatore viene fatta  secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa,  l’alternanza negli inviti può essere garantita invitando con turnazione un  numero di aziende iscritte  nelle categorie merceologiche di competenza  e  dando possibilità di ricevere l’offerta  anche da un pari numero di aziende non invitate. 

3.1 – Al quesito se l’azienda ha diritto di visionare i documenti di offerta facendone  richiesta scritta va risposto positivamente; 
3.2 – Credo che le ragioni per le quali nelle delibere di aggiudicazione non vengono direttamente pubblicati tutti i singoli prezzi di offerta risiedano tutte nella  opportunità e necessità di un’azione amministrativa  spedita ed economica.  
3.3 – Ritengo che ragioni di tutela di un’azione amministrativa efficace,  efficiente,  spedita ed economica sono a base della scelta delle  amministrazioni di non rendere noti,  motu  proprio,  le delibere di aggiudicazione  individualmente a tutti i fornitori, soprattutto se fornitori  di categorie merceologiche diverse.

II quesito

4 – Al quesito se in una trattativa al prezzo più basso sia possibile aggiudicare il contratto, sulla scorta della qualità del curriculum dichiarato dagli operatori, rispondo negativamente, anche se il curriculum è richiamato nella lettera d’invito: infatti ai sensi dell’art. 81 d.leg. 163/06, i criteri per la scelta dell’offerta migliore sono solo due: quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la scelta sulla base del curriculum -  a mio parere - può essere legittima solamente nella sola ipotesi in cui le offerte siano equivalenti con riferimento al prezzo.  

RISPOSTA DR. MAROLLA – EmPULIA

Premesso che art. 6 dell’allegato della D.G.R.  10 luglio 2012, n. 1392 “Schema di regolamento aziendale per la disciplina delle procedure di acquisto in economia, ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs n. 163/2006 e ss.mm.ii. per le Aziende Sanitarie e gli Enti del Servizio Sanitario Regionale.”  afferma al 1° comma che, per le procedure in economia superiori alla soglia prevista dall’art. 125 co. 11, 2° periodo e co. 8, 2° periodo del D.Lgs. n. 163/2006 siano alla soglia comunitaria, occorre invitare “tutti gli operatori economici iscritti nell’Albo dei Fornitori on line della Regione Puglia per la tipologia merceologica inerente all’oggetto della gara”; mentre per le procedure di gara superiori alla soglia prevista per le spese effettuate tramite cassa economale sino alla soglia prevista dalla citate norme il 9° comma riporta che occorre invitare “almeno tre operatori economici iscritti nell’Albo dei Fornitori on line”.
 In riferimento ai singoli punti le comunico che:
1.	le imprese non invitate ad una procedura di gara non ricevono alcun avviso, sono pubblicate sul portale le informazioni principali della gara (oggetto, scadenza e importo) solo per i cottimi fiduciari;
2.	la trasparenza e l’alternanza devono essere garantite dalle stazioni appaltanti in base a quanto disposto dal D.Lgs. n. 163/2006;
3.	anche l’accesso agli atti di gara dipende dall’amministrazione appaltante, la quale può utilizzare il modulo di comunicazione presente sul portale per divulgare tali dati.
Ad ogni buon conto, al fine di migliorare la trasparenza delle procedure di gara, stiamo realizzando una apposita sezione del portale, all’interno dei bandi di gara, nella quale saranno pubblicare tutte le informazioni relative all’aggiudicazione dell’appalto: nominativi dell’aggiudicatario, importo aggiudicato, tabella informativa di indicizzazione ai sensi del DPCM 26/04/2011. Inoltre il sistema automaticamente sarà in grado di generare per ogni procedura un documento riepilogativo che riporta i criteri di selezione utilizzati dai RUP per l’individuazione degli operatori economici da invitare, in modo da tracciare tutte le operazioni di ricerca. Tale documento sarà presente sul sistema e non potrà essere modificato. 
Si evidenzia che l’utilizzo di questo strumento di report sarà sempre a discrezione della stazione appaltante salvo diversa disposizione della Regione Puglia.