Appalti, lo scioglimento del raggruppamento d’imprese non esclude il componente superstite

Non va escluso automaticamente dalla gara il componente superstite del raggruppamento temporaneo d’imprese che si scioglie. Con la sentenza MT Højgaard e Züblin (causa C-396/14) emessa lo scorso 24 maggio, i giudici dell’Unione sono tornati a pronunciarsi in tema di appalti pubblici nei settori speciali (ex settori esclusi), interpretando il principio di parità di trattamento alla luce degli eventi modificativi che interessano i raggruppamenti temporanei di imprese (Rti) durante le gare d’appalto.

Con la sentenza MT Højgaard e Züblin (causa C-396/14)

La vicenda al vaglio della Corte di giustizia. Nell’ambito di una procedura negoziata bandita nel 2013 per la realizzazione di una nuova tratta ferroviaria in Danimarca, il Banedanmark, stazione appaltante e gestore delle infrastrutture ferroviarie, preselezionava alcuni operatori economici, tra cui l’Rti costituito dalle società MT Højgaard e Züblin e il consorzio nato dall’unione delle società “Pihl” e “Aarsleff”.

Sebbene nelle more della gara la Pihl fosse stata dichiarata fallita, il consorzio presentava la propria offerta. In seguito, la stazione appaltante autorizzava Aarsleff a partecipare da sola alla procedura, ritenendola capace di soddisfare i requisiti richiesti, anche senza l’apporto delle capacità tecniche e finanziarie della Pihl.
La gara veniva aggiudicata alla Aarsleff e le società MT Højgaard e Züblin promuovevano un giudizio nazionale contro la stazione appaltante, durante il quale veniva operato il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

La vicenda al vaglio della Corte di giustizia
Il quesito alla Cgue. Con il quesito pregiudiziale si chiedeva di decidere se c’è violazione del principio di parità di trattamento degli operatori economici e di trasparenza fissati dalla direttiva 2004/17 , nel caso in cui un ente aggiudicatore autorizzi un operatore economico, che faceva parte di un raggruppamento di due imprese preselezionate e che avevano presentato la prima offerta in una procedura negoziata di aggiudicazione di appalto pubblico, a continuare a partecipare in nome proprio a tale procedura in seguito allo scioglimento del raggruppamento.

Il quesito alla Cgue.
Il quadro giuridico. La disciplina applicata alla querelle danese si rinviene nella (ormai abrogata) direttiva 2004/17/Ce, che non contiene alcuna norma sulle modifiche della composizione dell’Rti, rimettendo la scelta agli Stati membri. Stante l’assenza nell’esperienza danese di norme sui mutamenti dell’Rti in corso di gara, la Corte Ue ha ritenuto applicabile l’articolo 10 della direttiva 2004/17/Ce, che sancisce i principi di parità di trattamento e di trasparenza.

Fermi detti principi, alla vicenda si è altresì applicato l’art. 51 dir. 2004/17/Ce, che nelle gare con preselezione ammette a presentare offerte solamente gli operatori preselezionati. Nonostante la regola generale presupponga un’identità tra l’operatore selezionato e l’offerente, la Corte ha ammesso una deroga nei casi in cui il mutamento d’identità di un offerente durante la procedura sia necessario per salvaguardare la concorrenza.

La Corte ha pertanto escluso che l’ente aggiudicatore violi i principi di parità di trattamento e trasparenza nel caso in cui autorizzi uno dei due operatori economici appartenenti a un Rti invitato, in quanto tale, a presentare offerte, a subentrare a tale Rti in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, alla procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico. Condizione imprescindibile è che venga però dimostrato che l’operatore economico soddisfa, da solo, i requisiti definiti dalla stazione appaltante e che la sua partecipazione alla gara non alteri il gioco della concorrenza.

Principio valido con la direttiva 2014/25/Ue e il nuovo Codice dei contratti Sebbene la Corte si sia pronunciata sulla scorta della disciplina ormai abrogata, l’interpretazione offerta è valida anche se ci si riferisce alla direttiva 2014/25/Ue. Difatti, l’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/Ue, che sostituisce il precedente articolo 10, impone alle stazioni appaltanti di trattare gli operatori economici su un piano di parità e di agire in maniera trasparente. Stesso dicasi per l’articolo 76, paraagrafo 5, della direttiva 2014/25/Ue che, analogamente all’articolo 51, paraagrafo 3, presuppone l’identità tra il soggetto preselezionato e l’offerente.

Nel recepire la nuova direttiva, il legislatore nazionale ha disciplinato, sotto alcuni aspetti specifici, il fenomeno delle vicende modificative dell’Rti. L’articolo 48 del Dlgs 50/2016 (il “nuovo Codice”) prevede che, in caso di fallimento del mandatario, la stazione appaltante possa proseguire il rapporto di appalto anche con un operatore economico che soddisfi i requisiti di qualificazione da questa richiesti. Nel caso di fallimento di uno dei mandanti dell’Rti, il nuovo Codice prevede che, salvo il caso in cui al fallito subentri un altro operatore in possesso dei requisititi di idoneità, il mandatario possa eseguire la prestazione dell’operatore fallito.

Il quadro giuridico

Rischi antitrust del sovradimensionamento dell’Rti. La sentenza in esame offre uno spunto di riflessione sui temi antitrust legati al fenomeno della sovrabbondanza del Rti, vale a dire della non necessarietà, ai fini partecipativi, della costituzione di un RTI. Per escludere una violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza e non restringere la concorrenza, è bene dimostrare che la partecipazione alla gara in Rti non è stata determinata da finalità anticoncorrenziali.

Bisognerà cioè prestare attenzione ad eventuali “macroaggregazioni” di imprese che, sebbene in possesso dei requisiti per partecipare individualmente alla gara, decidano di associarsi per compartimentare il mercato o ridurre la concorrenza nella gara.
Rischi antitrust del sovradimensionamento dell’Rti